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MiCAR in der Praxis: BaFin veröffentlicht Merkblatt für Krypto-Dienstleistungen

Von Annabelle Rau | Renate Prinz am 10. Januar, 2025

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin„) hat zum Jahresbeginn ein Merkblatt zu den Kryptowerte-Dienstleistungen gemäß der neuen EU-Verordnung über Märkte für Kryptowerte („MiCAR„) veröffentlicht. Diese Verordnung gilt seit dem 30. Dezember 2024 unmittelbar für Krypto-Dienstleister in der EU.

Das Merkblatt bietet Klarstellungen zu den erlaubnispflichtigen Krypto-Dienstleistungen und den Anforderungen an Anbieter. Die wesentlichen Punkte im Überblick:

Definitionen von Krypto-Dienstleistungen: Die BaFin präzisiert die erlaubnispflichtigen Kryptowerte-Dienstleistungen und verknüpft diese mit den bereits bekannten Wertpapierdienstleistungen der MiFID II.
Zulassung von Krypto-Dienstleistern: Das Merkblatt enthält detaillierte Informationen, ab wann eine Zulassungspflicht besteht und welche Unternehmen zulassungsfähig sind.
Notifizierung: Unternehmen mit bestehenden Lizenzen (z. B. Kredit- oder Wertpapierinstitute) können bestimmte Kryptowerte-Dienstleistungen ohne gesonderte Erlaubnis erbringen, müssen dies jedoch der BaFin gemäß den Vorgaben der MiCAR anzeigen (sog. „Notifizierung„). Die genauen Anforderungen an die Notifizierung werden im Merkblatt erläutert.

Das Merkblatt bietet Krypto-Unternehmen eine praktische Orientierungshilfe, um die neuen regulatorischen Anforderungen der MiCAR sicher und effizient zu erfüllen.

ZuFinG II – Der nächste Schritt zur Stärkung des Finanzstandorts Deutschland?

Von Annabelle Rau am 08. Oktober, 2024

Veröffentlicht In Bankaufsichtsrecht, Finanzdienstleistungen, Geldwäsche, Kryptoregulierung, Zahlungsdienste

Nach den ersten Schritten mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz („ZuFinG I„) legte das Bundesministerium der Finanzen am 27. August 2024 mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Finanzierung von zukunftssichernden Investitionen („ZuFinG II-E“ und „Referentenentwurf„) nach. Der Referentenentwurf zielt darauf ab, den Finanzmarkt weiterzuentwickeln und einige der bestehenden Regelungen zu überarbeiten. Dabei stehen sowohl die Erleichterung des Kapitalmarktzugangs als auch die Entlastung der Finanzakteure von übermäßiger Bürokratie im Vordergrund.

Neuregelung für Zahlungsdienstleister für den Umgang mit Kundengeldern

Zahlungsdienstleister haben entgegengenommene Geldbeträge von Kunden nach den im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz („ZAG„) näher beschriebenen Methoden zu sichern. Möglich ist dies beispielsweise durch ein offenes Treuhandkonto bei einem Kreditinstitut sowie durch eine Versicherung oder Garantie.

Das ZuFinG II-E sieht nunmehr eine Ergänzung dahingehend vor, dass die Geldbeträge auch bei der Deutschen Bundesbank oder einer anderen Zentralbank eines Mitgliedstaates der EU hinterlegt werden dürfen. Zahlungsdienstleistern wird damit eine weitere Option eingeräumt, mit Kundengelder insolvenzrechtlich sicher zu verfahren.

Zum Schutz der Kunden schlägt der Referentenentwurf ferner explizite Regelungen vor, nach welchen die entgegengenommenen Geldbeträge kraft Gesetz geschützt sind, wenn sie auf einem gesonderten Konto verwahrt werden. Bislang ergab sich dies nur aus allgemeinen, nicht kodifizierten Regeln für Treuhandkonten.

Perspektivisch werden Zahlungsdienstleister ihre Prozesse vor dem Hintergrund der Neuregelungen überprüfen und gegebenenfalls anpassen müssen, die vorgeschlagenen Neuregelungen schaffen jedoch auch mehr Flexibilität durch eine zusätzliche Form der Verwahrung. Ferner wird der Kundenschutz durch die ausdrücklichen Regelungen verstärkt und ein höheres Maß an Rechtssicherheit auch für Zahlungsdienstleister erzielt.

Flexiblerer Kündigungsschutz bei Spitzenverdienern im Finanzsektor

Die Rahmenbedingungen für Spitzenverdiener im Finanzsektor sollen flexibilisiert werden. Das ZuFinG II-E sieht daher vor, den Kündigungsschutz für Bezieher sehr hoher Einkommen im Finanzsektor zu lockern. Darunter fallen Mitarbeiter, deren jährliche fixe Vergütung das Dreifache der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung (§ 159 SGB VI) überschreitet, und die keine Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte sind.

Konkret sollen die Spitzenverdiener, die Risikoträger sind, künftig kündigungsschutzrechtlich wie leitende Angestellte behandelt werden. Dies hat beispielsweise zur Folge, dass der Arbeitgeber einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung stellen darf, welcher keiner Begründung bedarf.

Eine solche Regelung besteht nach den aktuellen Vorschriften bereits für Risikoträger bedeutender Kreditinstitute. Die Beschränkung auf bedeutende Institute soll nunmehr aufgehoben und beispielsweise auf Wertpapierinstitute, Kapitalanlagegesellschaften und Versicherungen ausgeweitet werden.

Weitere Maßnahmen zum Bürokratieabbau: Weniger Aufwand, mehr Effizienz

Darüber hinaus soll durch das ZuFinG II-E der Bürokratieabbau unter anderem durch folgende Maßnahmen im Bereich des Finanzaufsichtsrechts weiter gestärkt werden:

Vereinfachung grenzüberschreitender Dienstleistungen: Die BaFin soll künftig nicht mehr verpflichtet sein, die Anzeigen von grenzüberschreitenden Dienstleistungen von Wertpapierinstituten inhaltlich zu überprüfen, sondern diese lediglich an die zuständigen Stellen im Aufnahmeland weiterleiten.
Höhere Schwelle für Millionenkredit-Meldungen: Die Meldeschwelle für Millionenkredite soll von EUR 1 Mio. auf EUR 2 Mio. angehoben werden.
Erleichterungen für Schwarmfinanzierungen: Durch eine Änderung des Vermögensanlagegesetzes soll die Befreiung von der Prospektpflicht bei Schwarmfinanzierungen zukünftig auch für Angebote von Genossenschaftsanteilen gelten.
Wegfall der Liste für Kryptowertpapiere:
- Bereits durch das ZuFinG I wurde die Pflicht zur Veröffentlichung der Eintragungen eines Kryptowertpapiers in ein Kryptowertpapierregister im Bundesanzeiger gestrichen, um die Emittenten von bürokratischem Aufwand und Kosten zu entlasten.
- Ausweislich des Referentenentwurfes soll nunmehr auch die von der BaFin geführte öffentlichen Liste für Kryptowertpapiere entfallen, um Kosten und Aufwand für das Führen der Liste auf Seiten der BaFin und für die Meldungen auf Seiten der Emittenten zu sparen.
Abschaffung des Mitarbeiter- und Beschwerderegisters („MBR“) bei der BaFin:
- Die Verpflichtungen von Instituten zur Anzeige der Anlageberater, Vertriebsbeauftragten und Compliance-Beauftragten sowie von Beschwerden zum MBR soll aufgehoben werden, was sowohl die Institute als auch die BaFin entlasten soll.
- Die Verpflichtung der Institute, lediglich sachkundige und zuverlässige Mitarbeiter mit den entsprechenden Tätigkeiten zu betrauen, bleibt erhalten und von der Aufhebung des MBR selbstverständlich unberührt.

Ausblick

Der Referentenentwurf befindet sich noch in der Abstimmung und wird vermutlich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens einige Anpassungen erfahren. Dennoch können Unternehmen im Finanzsektor bereits jetzt überlegen, wie sie ihre internen Prozesse an die neuen Regelungen anpassen, um vorbereitet zu sein. Besonders die geplanten Erleichterungen beim Bürokratieabbau und die gestärkten Möglichkeiten im Umgang mit Kundengeldern bieten attraktive Potenziale für eine effizientere und flexiblere Geschäftspraxis.

ESMA-Leitlinien zu (ESG-)Fondsnamen – Neue BaFin-Verwaltungspraxis: Hintergrund, Inhalt, praktische Auswirkungen

Von Frank Müller am 26. Juli, 2024

Veröffentlicht In BaFin, ELTIF, ESG, Nachhaltigkeit

Mit Meldung vom 25. Juli 2024 hat die BaFin mitgeteilt, dass sie die Leitlinien für Fondsnamen der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) in Ihrer Verwaltungspraxis berücksichtigen wird. Diese werden die bisherige BaFin-Verwaltungspraxis zu nachhaltigen Investmentvermögen vollständig ablösen. Nachfolgend geben wir Ihnen daher einen Überblick über den Hintergrund, die Inhalte und die praktischen Konsequenzen der Leitlinien für Fondsnamen und der neuen Verwaltungspraxis der BaFin.

1. Hintergrund

Unter dem 14. Mai 2024 hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) ihren finalen Report zu Investmentfonds, welche in ihrem Namen Begriffe wie „Umwelt (Environment)“, „Soziales (Social)“, „gute Unternehmensführung (Governance)“ oder andere nachhaltigkeitsbezogene Begriffe verwenden, veröffentlicht. Hintergrund war die in den letzten Jahren erheblich gestiegene Nachfrage nach „nachhaltigen“ Investmentfonds und die damit einhergehende Befürchtung von Grünwäscherei (Greenwashing), welche insbesondere dann drohen könne, falls Fonds ESG-Bezeichnungen im Namen enthalten, deren Anlagestrategie dies nicht rechtfertigen. Bereits im Oktober 2022 hatte die ESMA hierzu eine entsprechende Konsultation veröffentlicht, welche im Februar 2023 abgeschlossen war. Zudem enthalten die Neufassungen der AIFM- und OGAW-Richtlinien einen Auftrag an die ESMA, Leitlinien zu erlassen, wann Fondsnamen unklar, unfair oder irreführend sind.

Die BaFin hat nunmehr mit Meldung vom 25. Juli 2024 mitgeteilt, dass sie die Leitlinien für Fondsnamen der ESMA in Ihrer Verwaltungspraxis berücksichtigen wird. Diese werden die bisherige BaFin-Verwaltungspraxis zu nachhaltigen Investmentvermögen vollständig ablösen. Bereits vor zwei Jahren hatte die BaFin eine Verwaltungspraxis zur Nutzung von Nachhaltigkeitsbegriffen im Namen von deutschen Publikumsfonds festgelegt. Die ESMA-Leitlinien richten sich nun an alle in der EU regulierten bzw. vertriebenen Fonds, also auch an Spezialfonds, die nur von professionellen Anlegern erworben werden können.

2. Inhalt

Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen sicherstellen, dass die Informationen zu ihren Produkten korrekt, redlich und klar sind und keine irreführende oder verwirrende Botschaft vermitteln, die die Anleger fälschlicherweise beeinflussen würde. Die ESMA-Leitlinien unterscheiden daher zunächst drei Begriffsgruppen:

Transition-, sozial- oder Governance-verwandte Begriffe,
Umwelt- oder Impact-verwandte Begriffe,
Nachhaltigkeits-verwandte Begriffe.

Alle Investmentfonds, welche die vorstehenden Begriffe in ihren Bezeichnungen führen (zB „impact“, „nachhaltig“, „green“, „ESG“, „social equality“, „net-zero“, etc.) müssen mindestens zu 80% des Fondsvermögens in Übereinstimmung mit den verbindlichen nachhaltigen Elementen der Anlagestrategie bzw. den namensgebenden Merkmalen investiert werden.

Zudem müssen – je nach Begrifflichkeit im Fondsnamen – bestimmte Mindestausschlüsse nach der sog. „Climate Transition Benchmark“ (CTB) oder nach der sog. „Paris Aligned Benchmark“ (PAB) eingehalten werden. Bei Impact-, Nachhaltigkeits- oder transitionsbezogenen Fonds(-namen) muss schließlich eine messbare ökologische oder soziale Wirkung („Impact“), eine nachhaltige Investition iSd Art. 2 (17) der Offenlegungsverordnung („Nachhaltigkeit“), oder ein messbarer Pfad zu ökologischem oder sozialem Übergang („Transition“) vorhanden sein.

3. Praktische Auswirkungen / Handlungsbedarf

Die ESMA-Leitlinien sind nach ihrem Wortlaut drei Monate nach ihrer Veröffentlichung im EU-Amtsblatt anwendbar. Diese steht derzeit noch aus. Für neu aufzulegende Fonds sollen die Leitlinien dann unmittelbar gelten, für bereits bestehende Fonds soll eine sechsmonatige Übergangsfrist gelten. Für nicht mehr im Vertrieb befindliche (Alt-)Fonds ist keine Ausnahme hiervon vorgesehen.

Für die Bearbeitung aller neu eingehenden Anträge berücksichtigt die BaFin ab sofort jedoch nur noch die Vorgaben der ESMA-Leitlinien. Dies bedeutet, dass allein das Vorhandensein von Nachhaltigkeitsbegriffen im Fondsnamen eine Prüfung der Anlagebedingungen auf Erfüllung der vorstehenden Anforderungen begründet. Die Frage, ob ein Fonds als „explizit nachhaltig“ vertrieben wird und als „Art. 8“ oder „Art. 9“-Fonds qualifiziert, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Selbst neu aufzulegende „Art. 6“-Fonds müssten demnach die vorstehenden Vorgaben nach ihren Anlagebedingungen einhalten, wenn sie eine der genannten Bezeichnungen im Fondsnamen tragen. Gleiches gilt für neu aufzulegende „Art. 8“- oder „Art. 9“-Fonds. Diese müssen zusätzlich – wie bisher – die ESG-Formular-Anhänge zu ökologischen und/oder sozialen Merkmalen bzw. zu nachhaltigen Investitionszielen als Anhang zum Prospekt enthalten.

Bei Bestandsfonds gelten die vorstehenden Anforderungen erst neun Monate nach der Veröffentlichung der Leitlinien in allen offiziellen EU-Landessprachen auf der Internetseite der ESMA. Liegt eine Bezeichnung im Fondsnamen vor, die unter die ESMA-Leitlinien fällt, muss dann entweder der Name des Fonds geändert werden, oder aber die Anlagebedingungen müssen gemäß den vorstehenden Kriterien angepasst werden. Die BaFin betrachtet eine Anpassung der Anlagebedingungen in der Regel aber weder als eine Änderung der Anlagegrundsätze noch als eine anlegerbenachteiligende Änderung wesentlicher Anlegerrechte i. S. § 163 Abs. 3 und 4 KAGB. Dies gilt insbesondere, wenn die Anlagebedingungen bereits den Anforderungen der bisherigen BaFin-Verwaltungspraxis zu nachhaltigen Investmentvermögen entsprechen. Ebenso gilt dies, wenn die Angaben im vorvertraglichen ESG -Anhang zum Verkaufsprospekt von Fonds, die ihre Nachhaltigkeitsmerkmale nach Artikel 8 oder Artikel 9 der EU-Offenlegungsverordnung offenlegen, bereits Mindestzusagen und Ausschlusskriterien als verbindliche Merkmale der ESG-Strategie enthalten, die mit den Ausschlüssen der ESMA-Leitlinien vergleichbar sind.

4. Fazit

Die ESMA-Leitlinien und deren Anwendung durch die BaFin bringen für Fondsinitiatoren und -verwalter Handlungsbedarf, sofern ESG- oder nachhaltigkeitsbezogene Begriffe im Fondsnamen verwendet werden (sollen). Die gilt sowohl für neu aufzulegende Produkte, als auch für Bestandsfonds. Trotz der einheitlichen und neu eingeführten Schwelle von mindestens 80% des Fondsvermögens, welches entsprechend der namensgebenden Merkmale investiert werden muss, bleiben Auslegungsfragen offen, die in der Praxis erst noch geklärt werden müssen. Sprechen Sie uns bei Fragen hierzu gerne jederzeit an.

Weitere Informationen finden Sie in der Aufnahme unserer Funds Academy Veranstaltung (Februar 2024).

Update für Kryptowerte-Dienstleister: Referentenentwurf zur Überführung nationaler Krypto-Regulierung in das MiCAR-Regime

Von Annabelle Rau am 24. April, 2024

Veröffentlicht In Finanzdienstleistungen, Kryptoregulierung

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 5. April 2024 einen Referentenentwurf für zwei Rechtsverordnungen veröffentlicht, die den Übergang der nationalen Krypto-Regulierung in das europäische MiCAR-Regime erleichtern sollen.
Diese vorgeschlagenen Rechtsverordnungen konkretisieren das vereinfachte Erlaubnisverfahren und schaffen die Möglichkeit, Anträge auf Zulassung als Kryptowerte-Dienstleister bereits vor der vollständigen Geltung der MiCAR-Vorschriften zu stellen.

Hintergrund: Vereinfachtes Erlaubnisverfahren für bereits regulierte Institute

Bereits Ende 2023 präsentierte der nationale Gesetzgeber den Entwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz („FinmadiG“), der unter anderem ein eigenes Kryptomärkteaufsichtsgesetz („KMAG“) vorsieht (wir berichteten hier). Das KMAG ermöglicht ein sogenanntes vereinfachtes Verfahren, durch das Institute, die bereits eine nationale Erlaubnis für Kryptowerte-Dienstleistungen besitzen, eine MiCAR-Erlaubnis unter vereinfachten Bedingungen erhalten können.

Kernpunkte des Referentenentwurfes

Der Referentenentwurf umfasst zwei Rechtsverordnungen:

Die MiCAR-TransitV, welche das vereinfachte Verfahren für Bestandsunternehmen konkretisiert und
die MiCAR-AntragsV, welche die Antragsstellung bereits vor vollständiger Geltung der MiCAR ermöglicht.

Umsetzung des vereinfachten Verfahrens durch die MiCAR-TransitV

Die MiCAR-TransitV soll das vereinfachte Verfahren für Bestandsunternehmen ausgestalten. Dies betrifft insbesondere Inhaber einer Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft, die nicht zugleich weitere (europäische) Erlaubnisse halten, die ihnen eine bloße Notifizierung ermöglichen würden. Den bereits beaufsichtigten Unternehmen soll damit ein einfacher Übergang in den Rechtsrahmen der MiCAR ermöglicht werden.
Die im vereinfachten Verfahren vorzunehmende Prüfung nach MiCAR-TransitV soll sich auf die Aspekte beschränken, in denen die Voraussetzungen der MiCAR über die bestehenden Anforderungen nach dem derzeitigen Aufsichtsrecht hinausgehen und den Besonderheiten des Marktes und der Geschäftsmodelle Rechnung tragen.
Dabei müssen die Antragssteller beispielsweise ihre aktuelle Geschäftsorganisation und Unternehmensführung gegenüber der BaFin darlegen und einen aktualisierten Geschäftsplan vorlegen. Abhängig von der konkreten Kryptowerte-Dienstleistung, die erbracht werden soll, treten zusätzliche Nachweispflichten hinzu.

Antragsstellung schon vor Geltung der MiCAR durch die MiCAR-AntragsV

Parallel zur MiCAR-TransitV regelt die MiCAR-AntragsV die Einzelheiten zur Antragstellung für die Zulassung als Kryptowerte-Dienstleister (auch „CASPs“) nach MiCAR. Diese Rechtsverordnung ist besonders relevant, da sie es ermöglicht, Anträge auf Zulassung als Kryptowerte-Dienstleister bereits vor dem vollständigen Inkrafttreten der MiCAR am 30. Dezember 2024 zu stellen.
Damit reagiert das BMF auf das Bedürfnis der Wirtschaft, den Übergang so reibungslos und effizient wie möglich zu gestalten. Sowohl Bestandsunternehmen als auch Marktneuzugänge sollen auf diese Weise frühzeitig in den Dialog mit der Aufsicht eintreten können. Die MiCAR-AntragsV wird nach Erfüllung ihres Zwecks, voraussichtlich am Ende des Jahres 2024, außer Kraft treten.

Praktische Auswirkungen für CASPs

Für bestehende und angehende Kryptowerte-Dienstleister stellt der neue rechtliche Rahmen in Deutschland, der durch die MiCAR-TransitV und die MiCAR-AntragsV eingeführt werden soll, eine wesentliche Weichenstellung dar:

Bestandsunternehmen können sich nunmehr mit den inhaltlichen Anforderungen auseinandersetzen, die an ihren Antrag im Rahmen des vereinfachten Erlaubnisverfahren gestellt werden und mit der Vorbereitung des Antrages beginnen.
Ferner können sich regulierte Institute wie auch Marktneuzugänge auf die Möglichkeit der Antragsstellung bereits im Laufe dieses Jahres einstellen. Im Hinblick auf den im Rahmen des Antragsverfahrens erforderlichen Austausch mit der BaFin sollte von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, um zeitgleich mit der vollständigen Geltung der MiCAR Kryptowerte-Dienstleistungen im europäischen Binnenmarkt anbieten zu können.

Bis zum 19. April 2024 hatten Marktteilnehmer und Experten Zeit, zu den vorgeschlagenen Rechtsverordnungen Stellungen zu nehmen. Es wird erwartet, dass die Regelungen spätestens zum Sommer 2024 verabschiedet und in Kraft treten werden.

PFOF Verbot

Von Dr. Frederic Peine | Renate Prinz am 22. März, 2024

Veröffentlicht In Bankaufsichtsrecht, Wertpapierdienstleistungen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) wird zunächst nicht gegen die Bezahlung von Wertpapierfirmen durch Dritte für die Weiterleitung von Kunden-Aufträgen (sog. Payment for Order flow („PFOF“)) vorgehen.

Mit Mitteilung vom 22. März 2024 hat die BaFin angekündigt, bis zum Abschluss des nationalen Gesetzgebungsverfahrens in Deutschland keine Maßnahmen zu ergreifen oder Sanktionen zu erlassen, sollten Wertpapierfirmen gegen das PFOF-Verbot bei inländischen Kunden verstoßen. Das in der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates („MiFIR“) in der nun geänderten Fassung enthaltene Verbot von PFOF sieht vor, dass im Auftrag von Kleinanlegern und professionellen Kunden handelnde Wertpapierfirmen von Dritten keine Gebühren, Provisionen oder nichtmonetäre Vorteile u.a. für die Ausführung von Aufträgen von diesen Kunden an einem bestimmten Ausführungsplatz nehmen dürfen (Art. 39a Abs. 1 Ua. 1 MiFIR).

Hintergrund dieses Verbots der Gewährung von Rückvergütungen ist, dass die handelnden Wertpapierfirmen anstreben sollen, für die Geschäfte, die sie im Namen ihrer Kunden ausführen, den bestmöglichen Kurs und die höchstmögliche Ausführungswahrscheinlichkeit zu erreichen. Zu diesem Zweck sollen Wertpapierfirmen den Handelsplatz oder die Gegenpartei für die Ausführung der Geschäfte ihrer Kunden ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Erzielung der bestmöglichen Ausführung für ihre Kunden auswählen. Im Falle des Erhalts von Rückvergütungen besteht die Gefahr, dass diesen Interessen des Kunden zumindest nicht vollumfänglich Rechnung getragen wird.

Die EU-Mitgliedsstaaten können von dem PFOF-Verbot jedoch bis zum 30. Juni 2026 abweichen (Art. 39a Abs. 2 MiFIR), wovon Deutschland nach Ankündigung des Bundesministeriums der Finanzen Gebrauch machen wird, sofern es Wertpapieraufträge von in Deutschland ansässigen oder niedergelassenen Kunden betrifft; die entsprechende Ausnahmeregelung soll in § 138a WpHG aufgenommen werden und befindet sich aktuell im Gesetzgebungsverfahren (BT-Drucksache 20/10280).

Gleichwohl haben die beaufsichtigten Wertpapierfirmen das Verbot von PFOF zu beachten; bis zum Inkrafttreten der Neuregelung in § 138a WpHG wird die BaFin etwaige Verstöße jedoch nicht ahnden, sofern die Vorgaben des neuen § 138a WpHG eingehalten werden.

Link zur Aufsichtsmitteilung der BaFin.

Update für Wertpapierinstitute: Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung verkündet

Von Annabelle Rau am 17. Januar, 2024

Veröffentlicht In Bankaufsichtsrecht, Finanzdienstleistungen

Update für Wertpapierinstitute: Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung verkündet

Am 15. Januar 2024 wurde die Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung im Bundesgesetzblatt verkündet, die Verordnung ist am heutigen Tage in Kraft getreten.

Inhaberkontrollverfahren bei Wertpapierinstituten

Die Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung regelt die inhaltlichen und formalen Anforderungen für den Erwerb einer bedeutenden Beteiligung an einem regulierten Wertpapierinstitut (sog. Inhaberkontrollverfahren).
Unter einer bedeutenden oder qualifizierten Beteiligung versteht man das direkte oder indirekte Halten von Anteilen an einem Unternehmen, das mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmrechte dieses Unternehmens repräsentiert oder das anderweitig die Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens ermöglicht.

Konkretisierung der Anzeige des Beteiligungserwerbs durch die Verordnung

Wer beabsichtigt, eine solche bedeutende Beteiligung zu erwerben oder eine bestehende Beteiligung zu erhöhen, muss dies der BaFin anzeigen (§ 24 Abs. 1 WpIG). Die Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung legt dabei fest, wie die Anzeige zu erfolgen hat.
Instruktiv sind dabei insbesondere die Checklisten der Verordnung bspw. für

Anzeige über Erwerb oder Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung durch eine natürliche Person
Anzeige über Erwerb oder Erhöhung einer bedeutenden Beteiligung durch eine nicht natürliche Person

Für beide Konstellationen enthält die Verordnung nun Anzeige-Formulare. Darüber hinaus enthält sie die Formulare für die Angaben zur erforderlichen Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers, zur Darstellung komplexer Beteiligungsstrukturen und über die Aufgabe oder Verringerung einer bedeutenden Beteiligung.

Ausblick

Mit dem Inkrafttreten der Wertpapierinstituts-Inhaberkontrollverordnung besteht nun endlich ein auf Wertpapierinstitute zugeschnittenes Inhaberkontrollverfahren. Der bisher erforderliche Rückgriff auf Parallelregelungen aus anderen aufsichtsrechtlichen Gesetzen entfällt. Interessierte Erwerber sollten sich zu einem frühen Stadium mit den Anforderungen des Erwerbs einer bedeutenden Beteiligung an einem Wertpapierinstitut auseinandersetzen, um den Prozess möglichst gut vorbereitet mit der BaFin anstoßen zu können.

SEC-Zulassung für Krypto ETF

Von Dr. Frederic Peine am 11. Januar, 2024

Veröffentlicht In Kryptoregulierung

Die US-Amerikanische Börsen- und Wertpapieraufsichtsbehörde SEC („SEC“) hat gestern am 10. Januar 2024 die von der Krypto-Szene bereits seit langem und mit Spannung erwartete Entscheidung getroffen, künftig börsengehandelte Fonds (Exchange Traded Fund – „ETF“), die den Kurs der Kryptowährung Bitcoin abbilden, sog. Bitcoin-Spot ETFs, zum Listing und Vertrieb zuzulassen. Konkret zugelassen wurden 11 dieser Bitcoin-Spot ETFs, u.a. von den großen Akteuren im Markt, wie BlackRock, Ark Investments und Fidelity. Vorausgegangen war der Zulassungsentscheidung – neben einer Falschmeldung kurz vor der SEC-Entscheidung, die nochmals zu erheblichen Marktverwerfungen geführt hatte – ein jahreslanges Abstimmungsverfahren der Beteiligten mit der SEC, inklusive eines Rechtsstreits in den USA im letzten Jahr über die Genehmigung eines Bitcoin-Spot ETFs, bei der der SEC vom Gericht auferlegt wurde, ihre Sichtweise im Bezug auf Bitcoin-Spot ETFs zu überprüfen. Dem ist die SEC nun durch die Zulassungsentscheidung nachgekommen, weist in ihrer Stellungnahme jedoch zugleich auf den spekulativen und volatilen Charakter von Bitcoin sowie darauf hin, dass Bitcoin in der Vergangenheit bereits zur Finanzierung illegaler Aktivitäten verwendet wurde; die SEC sei weiterhin kein Befürworter von Bitcoin. Allgemeine Erwartung im Markt ist nun dennoch ein deutlicher Zuwachs von Krypto-Investments und damit einhergehend eine entsprechend starker Anstieg der Marktkapitalisierung, da nunmehr auch institutionellen Investoren ein Weg in Krypto-Investments (über ETFs) eher eröffnet sein dürfte.

Die von der SEC zugelassenen Bitcoin-Spot ETFs sind zunächst nicht in Deutschland verfügbar. Die Zulassung bezieht sich lediglich auf die USA. Welche Auswirkungen die SEC-Entscheidung künftig auf die deutsche Regulierungspraxis der deutschen Aufsichtsbehörde BaFin haben wird, wird sich zeigen müssen. Nach derzeit geltender Rechtslage ist für in Deutschland aufgelegte und ansässige ETFS eine vergleichbare Struktur jedenfalls nicht möglich, da es ETFs aufsichtsrechtlich untersagt ist, lediglich in einen Vermögenswert zu investieren.

Hier kommen Sie zum Artikel.

BaFin hält Dark Patterns in Trading Apps und Tradingportalen für unzulässig

Von Annabelle Rau am 24. November, 2022

Veröffentlicht In Wertpapierdienstleistungen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) hat am 21. November 2022 in einer Mitteilung klargestellt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Trading Apps oder Tradingportalen keine Dark Patterns verwenden dürfen, da diese in digitalen Entscheidungswelten („Choice Architecture“) gegen des Verbot der Irreführung und das Gebot der Redlichkeit verstoßen.

Vor diesem Hintergrund hat die BaFin zudem zwei neue FAQ zu den Wohlverhaltensregeln von Wertpapierdienstleistungsunternehmen veröffentlicht.

Was sind Dark Patterns?
Von Dark Patterns spricht man, wenn in Apps oder auf Webseiten einzelne Schaltflächen im Vergleich zu anderen deutlich kontrastärmer, ausgegraut oder transparent gestaltet werden, für Nutzer also insgesamt schlechter wahrnehmbar sind.

Solche grafische Aufbereitungen (etwa das Ausgrauen oder „Unsichtbarmachen“ einer aktiven Schaltfläche) sind darauf ausgelegt, den Kunden bei einer gleichwertigen Auswahlentscheidung zu einer bestimmten Entscheidung zu verleiten.

Rechtlicher Hintergrund der Entscheidung der BaFin
Trading Apps und Tradingportale bieten typischerweise erlaubnispflichtige Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen an. Sie werden daher als Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 10 Wertpapierhandelsgesetz („WpHG“) von der BaFin beaufsichtigt.

Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten die europarechtlich harmonisierten Wohlverhaltensregeln der MiFID II, welche in Deutschland in den §§ 63ff. WpHG umgesetzt wurden:

Diesen Wohlverhaltensregeln zufolge müssen alle Informationen, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kunden zugänglich machen, redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein (§ 63 Abs. 6 WpHG).
Die Verwendung von Dark Patterns kann nach Auffassung der BaFin jedoch den Kunden verleiten und verschleiere dabei für den Kunden wichtige Punkte.
In einer Choice Architecture von Wertpapierdienstleistungsunternehmen verstößt die Verwendung von Dark Patterns daher gegen das Verbot der Irreführung und das Gebot der Redlichkeit nach § 63 Abs. 6 WpHG.
Unredlich und damit unzulässig ist laut BaFin zudem das Fehlen einer wichtigen und relevanten Schaltfläche (etwa zum Abbrechen eines Geschäfts). Da bereits das Verschleiern einer Entscheidungsmöglichkeit durch Dark Patterns unzulässig sei, gelte dies erst recht für das gänzliche Fehlen.

Was bedeutet dies konkret für Wertpapierdienstleistungsunternehmen?
In Folge der Einordnung der BaFin ist es nun beispielsweise unzulässig, die Schaltfläche für den Abschluss eines Wertpapiergeschäfts kontrastreich darzustellen, während die Schaltfläche für den Abbruch im Vergleich dazu schlechter wahrnehmbar ausgestaltet ist.

Ebenso unzulässig ist beispielsweise das Fehlen einer Schaltfläche für eine wichtige, in der Choice Architecture relevante Handlungsoption des Kunden (wie das Abbrechen eines Wertpapiergeschäfts), obwohl gleichzeitig eine andere Schaltfläche für die gleiche Entscheidungssituation (in diesem Fall den Abschluss des Geschäfts) angeboten wird.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind nun aufgefordert, ihren Online-Auftritt auf solche unzulässigen Ausgestaltungen zu überprüfen. Soweit die BaFin bereits durch eigene Prüfungshandlungen Dark Patterns in Trading Apps identifiziert hat, will sie dies zeitnah gegenüber den betroffenen Unternehmen adressieren.

Nachhaltigkeitsrisiken & Co. in der 7. MaRisk-Novelle

Von Annabelle Rau am 14. Oktober, 2022

Veröffentlicht In Bankaufsichtsrecht, Nachhaltigkeit

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) hat am 26. September 2022 einen novellierten Entwurf ihres Rundschreibens „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ („MaRisk“) veröffentlicht, welcher nun zur Konsultation steht.

Die MaRisk kodifizieren die Verwaltungspraxis der BaFin zum Risikomanagement für deutsche Banken insbesondere in punkto Geschäftsorganisation und Auslagerungen (Outsourcing) und konkretisieren dabei die gesetzlichen Anforderungen des § 25a KWG.

Der Entwurf der 7. MaRisk-Novelle umfasst unter anderem:

die Umsetzung der Leitlinien der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde („EBA“) für die Kreditvergabe und Überwachung;
spezifische Anforderungen an Immobiliengeschäfte von Banken;
grundlegende Regeln, die Kreditinstitute bei der Verwendung von Risikomodellen einzuhalten haben;
Anforderungen an das Management von Nachhaltigkeitsrisiken.

Erstmals explizite Vorgaben für Banken zur Behandlung von Nachhaltigkeitsrisiken

Die BaFin hatte den Banken bereits mit ihrem Merkblatt zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken eine Orientierungshilfe zum Management von Nachhaltigkeitsrisiken gegeben. Sie definiert den Begriff „Nachhaltigkeit“ dabei im Sinne von „ESG“ (Environmental, Social and Governance – Umwelt, Soziales und Unternehmensführung). Die Orientierungshilfe diente allerdings noch als Zusammenfassung unverbindlicher „good practice“-Ansätze. Durch die Überführung dieser Ansätze in die MaRisk können sie zukünftig Teil der Überprüfung durch die BaFin werden.

Damit werden Kreditinstitute einen ihrem Geschäftsmodell und Risikoprofil angemessenen Ansatz im Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken entwickeln müssen. Dies umfasst eine Anpassung der bisherigen Prozesse und die Entwicklung neuer Mess-, Steuerungs- und Risikominderungsinstrumente für Nachhaltigkeitsrisiken.

Im Sinne des Proportionalitätsgrundsatzes der MaRisk können bei einem schwacher ausgeprägten Risikoprofil auch einfachere Strukturen, Prozesse und Methoden genügen. Je erheblicher die Nachhaltigkeitsrisiken jedoch für ein Kreditinstitut sind, desto aufwändiger müssen auch die Instrumente sein.

Die Banken sollen zudem die Auswirkungen von ESG-Risiken in den Risikoklassifizierungsverfahren berücksichtigen. Solange sich dies als noch nicht praktikabel erweise, können laut BaFin aber auch separate ESG-Scores bei der Bewertung der Bonität und der Kreditwürdigkeitsprüfung herangezogen werden.

Die Konsultation läuft noch bis zum 28. Oktober 2022. Stellungnahmen nehmen die BaFin und die Deutsche Bundesbank per E-Mail an konsultation-06-22@bafin.de und B32_MaRisk@bundesbank.de mit dem Betreff „Konsultation 6/2022“ entgegen. Die neue Fassung der MaRisk wird dann das aktuell gültige Rundschreiben 10/2021 ablösen.

BaFin zur neuen Nachhaltigkeitsexploration bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung

Von Annabelle Rau am 17. August, 2022

Veröffentlicht In Finanzdienstleistungen

Die BaFin hat in einer Veröffentlichung vom 3. August 2022 auf die nun geltende Verpflichtung von Anlageberatern und Finanzportfolioverwaltern zur Kundenexploration im Hinblick auf die Nachhaltigkeitspräferenzen von Kunden hingewiesen.

Die Kundenexploration umfasst nun auch Nachhaltigkeitsfaktoren, weshalb die Geeignetheitsprüfung und -erklärung um den Aspekt der Nachhaltigkeitspräferenz der Kundin/des Kunden erweitert wird.
Hintergrund ist die Delegierte Verordnung (EU) 2021/1253 der Europäischen Kommission, welche die Einbeziehung von Nachhaltigkeitsfaktoren, -risiken und -präferenzen in bestimmte organisatorische Anforderungen und Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit von Wertpapierfirmen regelt.
Für die Praxis bedeutet dies, dass Anlageberater ihre Kunden nun zu ihren Wünschen in Bezug auf Nachhaltigkeit befragen müssen und ihnen nur Finanzinstrumente empfehlen dürfen, die diesen Nachhaltigkeitspräferenzen entsprechen.
Die Nachhaltigkeitspräferenzen werden in drei Kategorien unterteilt:
- ökologisch nachhaltige Investitionen im Sinne der Taxonomie-Verordnung (Verordnung (EU) 2020/852)
- nachhaltige Investitionen im Sinne der Offenlegungs-Verordnung (Verordnung (EU) 2019/2088)
- danach, ob bei einem Finanzinstrument die wichtigsten nachteiligen Auswirkungen auf die Nachhaltigkeit berücksichtigt werden sollen, wodurch Finanzinstrumente mit bestimmten negativen Auswirkungen wie z.B. Menschenrechtsverletzungen und Treibhausgasemissionen ausgeschlossen werden.
Konkrete Vorgaben zur Ausgestaltung der Exploration stehen noch aus, werden jedoch im Hinblick auf bislang nur im Entwurf vorliegende Leitlinien der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – „ESMA“) erwartet.

Die BaFin weist darauf hin, dass sie die Umsetzung der neuen Regelungen eng begleiten und – soweit erforderlich – Wertpapierunternehmen zur Nachbesserung auffordern werde. Die Einhaltung der neuen Regelungen wird zudem in der jährlichen Prüfung nach dem Wertpapierhandelsgesetz geprüft.